大阪高等裁判所 平成９年（ラ）３２７号 決定
抗告人
西村一朗
右訴訟代理人弁護士
飯田秀人
同
吉武伸剛
同
椎名麻紗枝
同
鈴木利治
抗告人
亀田信男
右訴訟代理人弁護士
吉武伸剛
同
椎名麻紗枝
同
鈴木利治
相手方
大西正文
右訴訟代理人弁護士
坂井芳雄
相手方
平岩新吾
右訴訟代理人弁護士
牛場国雄
相手方
安部川澄夫
外四五名
右四六名訴訟代理人弁護士
河本一郎
同
手塚一男
同
大江忠
同
三浦州夫
主文
一 原決定を取り消す。
二 相手方らの本件担保提供命令の申立てをいずれも却下する。
理由
第一 即時抗告の趣旨
主文同旨
第二 当裁判所の判断
一 事案の概要
事案の概要は、次のとおり付加、訂正するほかは、原決定理由説示（原決定一三頁一行目から五〇頁四行目まで）のとおりであるから、ここに引用する。
1 文中「申立人」とあるを「相手方」と、「相手方」とあるを「抗告人」と各訂正する。
2 一三頁四行目から五行目にかけて「提起し、相手方（参加人）は右訴訟に参加した。」とあるを「提起した。」と、一四頁三行目「有し、」から五行目末尾までを「有している。」と、一五頁六行目「通報を故意に遅延させた」とあるを「虚偽の報告を続け、訂正報告の提出を遅延し続けた」と、同七行目「一九」とあるを「一六」と各訂正する。
3 一九頁三行目と四行目の間に次のとおり付加する。
「アメリカ合衆国司法省との司法取引が介在しているとしても、その司法取引の過程や結果が通常予測されるところと著しく異なる等の特段の事情が認められない限り、相手方らの行為と右罰金等を支払ったことによる損害との間の法的な因果関係が否定されるものではないと解すべきところ、相手方らからは右特段の事情につき主張・立証がされていない。」
4 二〇頁六行目を次のとおり訂正する。
「を知り得る機会は全くなかったのであるから、大和銀行がアメリカ合衆国及び各州の監督官庁に虚偽の報告を続け、訂正報告を遅延し続けたことにつき、相手方大西に何ら任務違反はなかった。また、そもそも社外監査役は、会社の経営に対する大局的見地からのアドバイスを行うことをその役割として期待されているのであり、今まで大和銀行に勤務した経験のない非常勤の社外監査役につき、就任後わずか一年余の間に海外支店の一従業員の執務体制にまで目が行き届き、その是正措置を進言し、それが取締役に受け入れられ、右是正措置が実行されるというようなことは社会通念上も不可能である。」。
5 二四頁四行目と五行目の間に次のとおり付加する。
「なお、監査役も監査法人も海外への監査については、従来より米国、東南アジア、ヨーロッパの順に赴いており、平成六年度は東南アジアに赴いており、米国には赴いておらず、平成七年度もヨーロッパに赴き、米国には赴かない計画であり、監査法人は実際ヨーロッパに赴いた。」
6 三八頁三行目と四行目の間に次のとおり付加する。
「（三） 頭取宛の手紙が大和銀行に送付された平成七年七月二四日の時点で大和銀行の役員であった相手方らの中にも、(1)右送付の日から近接した時期に本件事故を知った者、(2)アメリカ当局に対する報告のされた同年九月一八日の前後に本件事故を知った者、(3)同年九月二五日の取締役連絡会で本件事故を知った者、(4)同月二六日の記者発表当日において初めて本件事故を知った者（監査役全員）がおり、本件事故への関与の度合いは様々に異なっているのであり、それぞれの相手方に対し具体的義務違反を主張しない主張は、主張自体失当というべきである。
また、右の(1)右送付の日から近接した時期に本件事故を知った取締役についても、①日本の金融システムに対する信頼が揺らいでいた状況下において、本件事故による損害額、損害額と従業員の違法行為との関連、従業員の違法行為の態様等が明確になっていない調査未了の段階で、本件事故が外部に明らかになった場合には、実際の損害額は公表された損害額よりも多額ではないか等の懸念を金融市場に生ぜしめ、その結果、大和銀行の存立自体に重大な疑念が生ずるのみならず、金融市場に大混乱が生じ、ひいては国際的金融システムにも重大な影響を及ぼすことが容易に予想されたので、早急に右調査を完了させ、九月末の中間決算期において本件事故による損失を一括償却するのが望ましいと判断されたこと、②大和銀行は平成七年八月上旬に大蔵省に対して、大和銀行が本件手紙を受け取ったこと及び現在銀行内部で調査中であることを報告したが、その際、大蔵省からも当時の日本の金融情勢等を勘案すると九月は本件事故を報告するのに最悪な時期であるとの示唆を受けたこと、③同年九月初旬、大和銀行は、アメリカ合衆国の著名な法律事務所であるサリバン・クロムウェル法律事務所から同時点までの報告遅延についてアメリカ当局から処罰を受ける可能性は低いと思われる旨、アメリカ当局への報告の時期については早ければ早い方がよいが日本の当局との調整が残されているということであればアメリカ当局の理解が得られると思われる旨、及び具体的なアメリカ当局への報告時期については九月一五日で終わる週までで良いと思われる旨の助言を得ていたこと等を勘案した上、調査未了の段階で本件事故を直ちに報告するのではなく、本件事故の実態を把握した上ですみやかにアメリカ当局に報告することにし、連邦準備制度に対する報告の手順、一般に公表する方法等をサリバン・クロムウェル法律事務所と詰めた上で、同月一四日にアメリカ当局とのアポイントメントをとり、同月一八日に正式に報告した。これは、高度に複雑な経営判断につき最善な措置を講じたものであり、結果的には、これがアメリカ合衆国の法律違反に問われることにはなったものの、経営上の判断としての裁量の範囲を逸脱しておらず、善管注意義務、忠実義務違反はない。」
7 三八頁六行目「通報するのを故意に遅延させた」とあるを「虚偽の報告を続け、訂正報告の提出を遅延し続けた」と、四一頁三行目「同月」とあるを「平成六年六月」と、四三頁三行目「一九」とあるを「一六」と各訂正する。
二 悪意の意義
株主代表訴訟の訴えの提起についての担保提供命令の要件を定めた商法二六七条六項が準用する同法一〇六条二項の「悪意」とは、被告（取締役又は監査役）の責任に事実的、法律的根拠のないことを知りながら、又は株主代表訴訟の制度の趣旨を逸脱し、不当な目的をもって被告を害することを知りながら訴えを提起した場合をいうものと解するのが相当である。その理由は、次のとおりである。
すなわち、一般の訴えにはない担保提供の制度が株主代表訴訟に設けられたのは、もともと、いわゆる会社荒らし等が株主権を濫用して自己の利益を図るなど不当な目的の手段としてこの訴訟を利用するおそれがあり、このような訴えを提起されたことにより被告の被ることあるべき損害賠償請求権の担保を確保し、併せてそのような訴えを抑制する趣旨であったと解される。そして、右担保が不当訴訟による被告の損害賠償請求権を担保するものであるから、右のように不当な目的に出た訴訟だけではなく、被告の責任に事実的、法律的根拠のないことを知りながらあえて訴えを提起した場合も担保提供を命じ得ると解するのが相当である。なお、訴えの提起が不当訴訟であるとして不法行為を構成する場合には、故意の場合のみならず、過失による場合（通常人であれば容易に被告の責任に事実的、法律的根拠のないことを知り得たのにあえて訴えを提起した場合）も含むと解されるが、過失による不当訴訟であることが疎明された場合にまで担保提供を命ずることができると解することは、「悪意」という文言にも沿わないものであって、相当ではないというべきである。
そして、被告の責任に事実的、法律的根拠のないことの疎明がある場合とは、請求原因が主張自体失当である場合、請求原因事実の立証の見込みが極めて少ないと予想すべき顕著な事由がある場合、あるいは被告の抗弁が成立して請求が棄却される蓋然性が高い場合などが挙げられ、右の事情を認識しながら訴えを提起していると一応認められるならば、被告の責任に事実的、法律的根拠のないことを知りながら訴えを提起したものと推認することができるが、右の点は、本案訴訟における審理、判断の先取りとなること、担保提供を命ずることによって株主の権利を不当に制限する結果とならないように配慮すべき必要があること、担保提供命令申立事件の審理が疎明によって判断されるものであることなどを考慮し、慎重に判断すべきである。
三 以下、右の見地に立って、本件について検討する。
1 代表訴訟の基礎となる商法二六六条、二七七条所定の取締役又は監査役の会社に対する責任は、本来会社に対する委任契約（商法二五四条三項、二八〇条一項）の任務違反の責任であって、債務不履行責任の性質を有し、その帰責事由（故意、過失）は、原則としてその不存在を取締役、監査役側において主張立証すべき責任を負うが、いかなる任務に違反したかという客観的要件は、株主（原告）側でこれを特定して主張し、かつ立証する責任がある。この点に関する抗告人らの主張は採用することができない。
(一) 取締役は、代表取締役、業務執行取締役などとして自ら業務執行を行い、使用人の業務執行を指揮監督するほか、取締役会の構成員として、会社に対し、代表取締役が行う業務執行一般につき、これを監視し、必要があれば、取締役会を自ら招集し、あるいは招集することを求め、取締役会を通じてその業務執行が適正に行われるようにする職責を有する。すなわち、取締役は取締役会に上程された特定の業務執行に限らず、広く代表取締役の業務執行につき一般的監視の義務ないし任務を負うというべきである。
抗告人らは、取締役又は元取締役である相手方（被告）らの責任原因として、前記のとおり、前記第二（事案の概要）の一2（四）(1)（①Aが大和銀行ニューヨーク支店において過去一一年間にわたり無断取引を約三万回繰り返して約一一億米ドルの損失を大和銀行に与え、その損失を隠すため、帳簿類の偽造、虚偽記載などを行っていたにもかかわらず、取締役である被告らが違法取引や虚偽の報告がなされることを防止するため適切な行為をせず、また、②Aの頭取宛の手紙で本件事故を把握した後も、わが国の商法、証券取引法のみならず、アメリカ合衆国及びニューヨーク州ほかの証券取引法、銀行法などに違反する行為を繰り返したたため、大和銀行は、刑事訴追を受け、司法取引に応じて巨額の罰金を支払うに至るのであり、これは、取締役としての忠実義務に違反する。）、同一2（五）(1)（取締役である者又は取締役であった者には、取締役の構成員として、Aを含む行員全般の職務執行の内部統制システムを構築すべき義務があったのに漫然それを怠り、証券ディーリングの担当者とその監督者とを同一人物が兼任するのを放置し、内部統制システム不在の体制を一〇年以上にわたって容認した点に重大な過失がある。）の各主張は、確かに、原決定の指摘するとおり、各相手方毎に業務執行の責任と監視義務違反の責任を分けた上で、任務違反行為の具体的内容を主張しておらず、極めて不十分ではあるが、上記業務執行の責任ないし監視義務違反の責任を問うものということはできる。一件記録によれば、大和銀行は、平成七年九月二六日、本件事故及び本件事故後の対応につき二四の訴因で訴追され、そのうち一六の訴因について有罪を認め、罰金三億四〇〇〇万米ドルを支払う旨の司法取引を行い、判決に基づいて右罰金を支払っているのであり、右相手方らの中に責任を負うべきものが存在する可能性は十分にあり、相手方らのその責任の有無は本件本案訴訟において慎重に検討されるべきであって、現段階では、株主側の情報や証拠収集が困難であることを考えると、この程度の主張でも主張自体失当であるとまでいうことはできない。
また、相手方らの中には、Aの頭取宛の手紙が送付された時点で既に取締役を退任していたもの（相手方中野貴志男、同永田博万、同肥後馨、同宗宮英韶、同岩成達也、同村尾啓一、同太田赳、同遠藤義一、同亀川暢夫、同清柳由朗、同寺田一彦、同團野精一、同近藤宏、同木村維夫、同野々山浩、同糸島司郎、同和田啓志）や右手紙が送付される直前に取締役に就任した者（相手方吉野正芳、同大山正弘、同河本直彦、同辻征二）がおり、右相手方らは、抗告人らの主張する違反行為の全てをなし得る地位にはなかった（前者の者においては前記第二（事案の概要）の一2（四）(1)の②、後者の者においては同一2（四）(1)の①及び同一2（五）(1)の違反行為をなし得なかった。）のでその限りにおいては主張自体失当とはいえるが、他方、前者の者においては前記第二（事案の概要）の一2（四）(1)の①及び同一2（五）(1)、後者の者においては同一2（四）(1)の②の違反行為をなし得ないとはいえないから、右相手方らの責任に関する主張が全体的に主張自体失当であるということはできない。
次に、相手方らは、Aの頭取宛の手紙が送付された後の大和銀行の対応について、高度に複雑な経営判断につき最善の措置を講じたものであり、経営上の判断としての裁量の範囲を逸脱していない旨主張する。しかし、前記のとおり、右対応のためにアメリカ合衆国の法律違反に問われたのであり、相手方らの主張するように即断することはできず、右主張の当否はまさに本件訴訟において慎重に検討すべきである。
(二) 大和銀行のような資本の額が一億円を超える会社の監査役の任務は、会計監査のみならず業務監査にも及ぶ（商法二七四条）。業務監査については、取締役の行為に疑いがあると否とを問わず、常にこれを監視し、取締役が違法行為をし又は違法行為をするおそれがあることを発見したときは、取締役会に報告し、必要があるときは取締役会の招集を求め、あるいは自ら招集し、適切な措置をとる義務がある（同法二六〇条ノ三、二七五条ノ二第一項）。
そして、抗告人らは、監査役又は元監査役であった相手方（被告）らの責任原因として、前記第二（事案の概要）の一2（四）(3)（Aの違法取引によって大和銀行が被った損害は、監査役又は元監査役であった被告らが、適切な業務監査及び会計監査を行っていたならば当然防止することができた。）及び同一2（五）(2)（商法二七五条ノ二第一項により、取締役に対し、その行為を直ちに中止するよう請求すべき義務があったのに、重大な過失により、その差止請求権を行使しなかった。）の各主張は、確かに、原決定の指摘するとおり、各被告毎に任務違反行為の具体的内容を主張しておらず、極めて不十分ではあるが、上記監視義務違反の責任を問うものということはでき、現段階では、株主側の情報や証拠収集が困難であることを考えると、この程度の主張でも主張自体失当であるとまでいうことはできない。
また、疎甲B二、審尋の全趣旨によれば、大和銀行における監査が、会計法人である太田昭和監査法人の無限定適正意見の会計監査報告書に基づき行われていることが認められるが、それだけで直ちに右相手方らに任務違反がなかったということはできない。
(三) 特に相手方大西及び同平岩について
相手方大西及び同平岩は、いずれも平成六年六月二九日に就任した非常勤のいわゆる社外監査役である。社外監査役は、平成五年法律第六二号による株式会社の監査等に関する商法の特例に関する法律一八条一項の改正により、大和銀行のように資本の額が五億円以上の会社につきその一人以上の就任が義務づけられたものであるが、この趣旨は、社外監査役は、会社の業務執行体制から一定の距離を置いて客観的・第三者的立場から監視することができるからであり、その任務は重大であって、相手方大西が主張するように、社外監査役が単に会社の経営につき大局的見地からのアドバイスを行う存在に過ぎないとすることはできない。
右相手方らは、本件事故を知ったのは平成七年九月二六日であり、それ以前に本件事故を知り得る余地はなく、大和銀行がアメリカ合衆国及び各州の監督官庁に虚偽の報告を続け、訂正報告を遅延し続けたことにつき、何ら任務違反はなかったとか、今まで大和銀行に勤務した経験のない非常勤の社外監査役が、就任後わずか一年余の間に本件事故のような海外支店の一従業員の行為に基づく損害発生につき、損害賠償責任を問われるような任務過怠があるというようなことはあり得ないとか主張する。しかし、疎甲B二、疎甲C二によれば、大和銀行の監査役会においては、常勤でない監査役は、原則として取締役会への出席、随時取締役からの報告及び監査役会での報告等に基づいて監査を行う旨の決議がされていたことが認められることを考慮しても、現段階では右相手方らの主張を判断するに足りる客観的資料は提出されておらず、右相手方らが社外監査役としての任務違反がなかったと即断することはできないのであって、この点は本件本案訴訟において慎重に検討すべき問題である。
また、大和銀行における監査が、会計法人である太田昭和監査法人の無限定適正意見の会計監査報告書に基づき行われていたことだけで直ちに右相手方らに任務違反がなかったということができないことは、既に説示したとおりである。
(四) 以上によれば、抗告人らの主張する相手方（被告）ら取締役・監査役の会社に対する責任が事実的、法律的根拠を欠き、かつ、抗告人らがそのことを知りながら本件本案訴訟を提起したものとはいえない。
また、本件本案訴訟は、大和銀行がアメリカ合衆国において処せられた刑事罰に関してその賠償責任を問うものであり、一件記録によっても、抗告人らが株主代表訴訟の制度の趣旨を逸脱し、不当な目的をもって相手方（被告）らを害することを知りながら訴えを提起した場合に当たるとは認められない（抗告人らが、いわゆる会社荒らし等であり、これによって前示悪意の要件が推認できるということは、相手方らにおいても主張していない。）。
（なお、念のため付言するに、現段階では、前記のとおり、抗告人らの主張は甚だ不十分であり、その審理の上での困難さは容易に察せられるところであり、相手方ら全員につき担保提供命令を発した原決定の意図も理解できなくはない。しかし、前説示のとおり現段階で担保提供命令によってこの問題を解決することはできず、その都度適切な釈明権を行使したり、証拠の提出を求める等の方法を行うしかない。そして、必ずしも相手方ら全員について一括して同時に審理を進行させる必要はなく、適宜審理の方法を工夫して責任の有無が明らかになった相手方らについて弁論を終結して判決を言い渡すというようなことも考えられる。また、相手方らも主張・立証責任に拘泥することなく、大和銀行の協力を得つつ、できる限り事案の解明に必要な事実関係を明らかにすべきであり、抗告人らにおいても、相手方らのうちに責任がないことが明らかとなった者がいることが判明した場合には、これに対する訴えを早期に取り下げて被告の座から解放する措置を講じるのが望ましいと考えられる。）
四 結論
以上のとおり、相手方らの本件担保提供命令の申立ては理由がなく、これを認容した原決定は相当ではない。
よって、本件即時抗告は理由があるから、原決定を取り消し、主文のとおり決定する。
（裁判長裁判官中田耕三 裁判官高橋文仲 裁判官中村也寸志）